Déclencher la procédure : par qui, pourquoi, comment ?

Le droit des procédures collectives est particulièrement lésionnaire pour les intérêts des créanciers. Il vaut donc mieux solder au plus vite ses contrats avec un débiteur que l'on sent sur le déclin. Parfois l'on n'a d'autre choix que de constater qu'il est impossible de recouvrer une créance. Dans ce cas, la question de déclencher une procédure collective se pose en termes d'opportunité.

Si vous êtes débiteur, mieux vaut se déclarer en cessation des paiements avant qu'il ne soit trop tard (voir ci-dessous).
Si vous êtes créancier, commencez par surveiller votre débiteur avant de déclencher une procédure qui risque de profiter à d'autres que vous (surtout les créanciers privilégiés).

Surveiller un débiteur

20 % des faillites étant dues à la défaillance d'un client, il convient, afin d'éviter un phénomène de défaillance en chaîne, de surveiller non seulement ses débiteurs, mais également leurs propres débiteurs. Ce qui peut être fait à distance moyennant peu de frais, en se procurant les renseignements légaux.

Où s'adresser ?

• Internet : le site de référence est www.societe.com (INPI), site d'information juridique des entreprises, qui vous fournit gratuitement un extrait de publication (K bis), et moyennant paiement communication d'un fac-simile des documents, notamment financiers, de toute entreprise immatriculée. Service gratuit d'alerte par e-mail de l'ouverture d'une procédure collective, très appréciable).

• Minitel : Infogreffe (36 29 11 11) ou Euridile (36 17). Lent, cher, à déconseiller.

• Le greffe du tribunal : payant, mais indispensable pour être certain de l'exactitude des éléments fournis (les bases Internet recèlent des bugs). C'est aussi l'élément probant par excellent en phase judiciaire.

• Les détectives et autres services privés d'investigation sur les entreprises. Ils sont pléthore, et leur qualité varie.

• Il existe également des banques de données, une presse spécialisée, des syndicats professionnels, mais vous pouvez également mettre à contribution les services commerciaux ou comptables du débiteur.

• Nota : les établissements bancaires étant tenus au secret professionnel, il est difficile de se procurer les coordonnées des comptes d'un débiteur pour effectuer une saisie. De plus, les renseignements que l'on obtient d'une banque sont par définition vagues et non compromettants : donc inefficaces.

Que vérifier ?

• La date de création d'une entreprise : plus elle est jeune, plus grande est sa probabilité de disparition subite.
• L'identité et la solvabilité des personnes ou des entreprise qui possèdent votre débiteur. Attention aux entreprises 100% filialisées chez des holdings, facilement transformables en centres de pertes.
• L'éventuelle chute du chiffre d'affaires.
• Le faible niveau, ou la baisse de la valeur ajoutée.
• Une fluctuation importante de la masse salariale, sans correspondance avec celle de la valeur ajoutée ou du chiffre d'affaires.
• Une diminution importante des amortissements (symptôme d'un arrêt des investissements).
  Le débiteur a pu recourir au crédit-bail ; ce qui n'est pas une garantie de solvabilité en cas de faillite, les crédit-bailleurs étant relativement mieux protégés que les autres créanciers.
• L'augmentation des provisions.
• Une hausse anormale des frais financiers, au regard de la valeur ajoutée ou du chiffre d'affaires (signe d'endettement par emprunt).
• Des pertes nettes répétées.
• Un cash flow insuffisant eu égard aux investissements.
• Un fond de roulement ou une trésorerie insuffisants.
• Une diminution de la rotation des stocks (signe de perte de clientèle).
• Une augmentation du crédit des créanciers (clients, fournisseurs) ; symptômes d'irrécouvrabilité des créances.
• Une faible indépendance financière (fonds propres / total bilan < 20 %, ou dettes moyen + long termes > fonds propres).
• Distribution trop généreuse de dividendes (aspiration des profits).

Si votre débiteur donne des signes alarmants de déconfiture prochaine, passez à l'étape suivante.

Déclencher la procédure

En théorie, une entreprise qui se sait dans l'impossibilité de faire face à ses dettes exigibles doit déposer son bilan (sous peine de faillite personnelle ou d'impossibilité de gérer du dirigeant). En pratique, la moitié des entreprises tentent jusqu'au bout de subsister ; c'est au alors au créancier qu'il appartient de déclencher la procédure.

Il est à noter qu'aucun dirigeant n'a réellement intérêt à maintenir à flot artificiellement sa société, le droit étant protecteur des débiteurs redressés. Les considérations de fierté personnelle sont en ce cas plus nuisibles que bénéfique. Ils peuvent conduire à une liquidation directe, alors qu'un redressement eût été possible.

Quand déclencher ?

L'entreprise doit être en état de cessation des paiements.
D'après la loi, elle doit être "dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible" (art. L 612-1).
On ne raisonne donc pas en terme de patrimoine global de l'entreprise, mais de capacité à honorer les dettes. Une entreprise peut posséder d'importants actifs immobilisés mais se retrouver dépourvue de liquidités. La procédure judiciaire a notamment pour objet d'éviter le basculement dans une spirale d'endettement (dimension préventive). Mais en raison de sa lourdeur, des règles de contrôle sont prévues ; il s'agit d'éviter que les créanciers ne fassent du chantage au redressement judiciaire.

• Il faut prouver cette impossibilité au moyen d'un bilan comptable ; pas d'assignation à la légère.
• L'impossibilité doit être objective. Or une dette n'est objectivement exigible que lorsqu'elle résulte d'un titre exécutoire, ou quand le débiteur ne la conteste pas ; à défaut, on considère qu'elle peut être contestée en justice (tant qu'elle n'est pas consacrée par un titre, elle est potentiellement annulable). Résultat : en cas d'impayé contesté il faut d'abord agir en recouvrement ou en saisie, mais non directement en cessation des paiements.
• L'entreprise peut être criblée de dettes, mais receler un important portefeuille de créances. S'assurer de la solidité des débiteurs.
• Inversement l'entreprise peut honorer ses dettes, mais par un moyen frauduleux : la "cavalerie", technique consistant à emprunter aux uns pour payer les autres. Cette pratique peut amener le chef d'entreprise à être condamné pour faillite personnelle ou banqueroute ; l'établissement de crédit complice peut voir sa responsabilité mise en cause (prêt personnel accordé au dirigeant pour abonder le compte courant de l'entreprise).
• Le passif exigible s'entend du passif liquide et exigible (au sens juridique et non comptable).
  • Exemple : découvert en compte courant, factures non contestées.
  • Ne sont pas pris en compte les dettes à terme (JOAN 16 octobre 1984), les dettes contestée ou faisant l'objet d'une procédure contentieuse, ou les concours bancaires non dénoncés et renouvelables.
• L'actif disponible s'entend des sommes dont l'entreprise peut disposer immédiatement.
  • Exemple : fonds détenus en caisse ou sur des comptes bancaires non saisis, valeurs mobilières réalisables, réserve de crédit.
  • Ne sont pas pris en compte les actifs immobiliers (même s'ils peuvent être réalisés rapidement).

L'état de cessation des paiements est présumé (et n'a pas à être prouvé) si l'entreprise a cessé ses activités (mention figurant au Kbis).

Quand il constate son état de cessation des paiements, le dirigeant d'une entreprise a 15 jours pour déposer son bilan par déclaration au greffe du tribunal de commerce du ressort de son entreprise. A défaut il engage sa responsabilité.

Si vous êtes créancier d'une société en état de cessation des paiements les choses sont plus complexes. Il peut être préférable de négocier des délais de paiement :

• si vous êtes propriétaire ou gagiste sur tout ou partie de l'outil de production
• si votre débiteur est criblé de dettes, de sorte que vous aurez à subir la concurrence de nombreux autres créanciers
• si vous n'êtes titulaire d'aucun titre judiciaire, sûreté, privilège ou clause de réserve de propriété (en bref, vous êtes chirographaire)
• si votre débiteur présente de sérieuses garanties de pouvoir sortir rapidement de sa mauvaise passe (dépression conjoncturelle, fluctuation politique...)

En revanche si vous êtes nanti d'un titre ou d'une sûreté, vous avez tout intérêt à assigner en redressement votre débiteur, après un commandement de payer resté sans effet.

Si sa situation n'est pas définitivement compromise, il préférera sans doute vous régler, quitte à liquider quelques actifs, que de subir une procédure collective. En 1992, près de la moitié des assignations en redressement se soldaient ainsi par une radiation pour cause d'accord des parties.

Attention : si vous transigez avec votre débiteur après l'avoir assigné en redressement, veillez à informer le tribunal de la survenance d'une transactions et à solliciter la radiation. Faute de quoi la procédure collective sera lancée à tort, et vous serez condamné aux frais et dépens qui en résulteront. 

Comment déclencher la procédure ?

Par voie d'assignation auprès du tribunal de commerce du ressort de votre débiteur ; consultez votre avocat, car plusieurs conditions doivent être respectées à peine d'engagement de votre responsabilité :

• les conditions de l'action sont réunies (voir ci-dessus) ; si vous avez des difficultés à obtenir des renseignements sur le bilan comptable de votre débiteur, vous pouvez lever un état des protêts et consulter le Kbis à la rubrique des derniers bilans publiés
• vous avez qualité à agir en vertu d'un titre exécutoire (condamnation judiciaire définitive ou assortie de l'exécution provisoire, chèque sans provision, commandement de payé non contesté...).