Que se passe-t-il si le contrat qui me lie à mon débiteur en redressement (ou liquidation) est en cours ?

Base légale : Art. L. 621-28 (anc. 37).- L'administrateur a seul la faculté d'exiger l'exécution des contrats en cours en fournissant la prestation promise au cocontractant du débiteur. Le contrat est résilié de plein droit après une mise en demeure adressée à l'administrateur restée plus d'un mois sans réponse. Avant l'expiration de ce délai, le juge-commissaire peut impartir à l'administrateur un délai plus court ou lui accorder une prolongation, qui ne peut excéder deux mois, pour prendre parti.
Lorsque la prestation porte sur le paiement d'une somme d'argent, celui-ci doit se faire au comptant, sauf pour l'administrateur à obtenir l'acceptation, par le cocontractant du débiteur, de délais de paiement. Au vu des documents prévisionnels dont il dispose, l'administrateur s'assure, au moment où il demande l'exécution, qu'il disposera des fonds nécessaires à cet effet. S'il s'agit d'un contrat à exécution ou paiement échelonnés dans le temps, l'administrateur y met fin s'il lui apparaît qu'il ne disposera pas des fonds nécessaires pour remplir les obligations du terme suivant.
A défaut de paiement dans les conditions définies à l'alinéa précédent et d'accord du cocontractant pour poursuivre les relations contractuelles, le contrat est résilié de plein droit et le parquet, l'administrateur, le représentant des créanciers ou un contrôleur peut saisir le tribunal aux fins de mettre fin à la période d'observation.
Le cocontractant doit remplir ses obligations malgré le défaut d'exécution par le débiteur d'engagements antérieurs au jugement d'ouverture. Le défaut d'exécution de ces engagements n'ouvre droit au profit des créanciers qu'à déclaration au passif.
Si l'administrateur n'use pas de la faculté de poursuivre le contrat, l'inexécution peut donner lieu à des dommages-intérêts dont le montant sera déclaré au passif au profit de l'autre partie. Celle-ci peut néanmoins différer la restitution des sommes versées en excédent par le débiteur en exécution du contrat jusqu'à ce qu'il ait été statué sur les dommages-intérêts.
Nonobstant toute disposition légale ou toute clause contractuelle, aucune indivisibilité, résiliation ou résolution du contrat ne peut résulter du seul fait de l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire.
Les dispositions du présent article ne concernent pas les contrats de travail.

Les contrats à exécution instantanée (vente) ne posent guère de probléme. Seule se pose la question de l'attribution de la propriété.

En revanche certains contrats s'exécutent dans la durée (fournitures, locations, crédit-bail). Si vous êtes fournisseur, loueur ou crédit-bailleur, la liquidation de votre débiteur signifie la quasi-disparition de votre créance, mais elle peut constituer une chance de recouvrabilité supérieure dans le cas d'un redressement.

Préalable indispensable : déclarer sa créance et revendiquer son bien auprès de la procédure dans les délais (voir ces rubriques). Nota : les crédit-bailleurs dont le contrat a été publié sont dispensés par l'art. L.621-116 de ces formalités ; dans la pratique il est tout de même recommandé de s'y plier, car la créance sera systématiquement contestée si elle est importante.

• Vous "existez" alors, pour la procédure, avec laquelle vous pourrez négocier les modalités de continuation de votre contrat. Gardez toutefois à l'esprit que la priorité reste donnée à la continuation de l'entreprise ; votre marge de négociation sera particulièrement réduite.

L'administrateur peut continuer ou non le contrat, de manière expresse ou tacite, ce qui fournit 4 cas de figure.

1. L'administrateur exige expressément la continuation du contrat : la loi ne fixe ni délai ni condition de forme pour l'exercice de cette option, qui est à sa discrétion. En principe, le contrat est continué dans les conditions initialement prévues, à moins que vous ne consentiez des délais de paiement (ce qui vous avantage en termes de priorité de règlement). Il est impossible de conditionner la poursuite d'un contrat au paiement des échéances antérieurement dues (principe de suspension des créances antérieures au jugement d'ouverture).
2. L'administrateur ne dit rien, mais exécute au moins partiellement le contrat : on considère qu'il y a continuation, et aucune inexécution quelconque ne peut être invoquée pour mettre fin au contrat (y compris, naturellement, les éventuels impayés survenus antérieurement au jugement d'ouverture).
3. L'administrateur rompt expressément le contrat : sont dus les loyers échus après jugement d'ouverture, mais non avant (ceux-ci sont à déclarer au passif). En tant que cocontractant, vous n'avez aucune possibilité de vous opposer à cette rupture ; aucune pénalité n'est exigible. Les loyers restant à échoir sont à déclarer au passif.
4. L'administrateur reste taisant et n'exécute aucun terme du contrat : la situation est des plus incertaines. Si l'administateur accomplit un acte concret matérialisant une volonté de non-poursuite (remise des clés d'un local, restitution du matériel...), votre contrat peut être considéré comme résilié.
   • il vaut toutefois mieux ne considérer votre contrat comme résilié que passé le délai d'un mois après que vous aurez écrit à l'administrateur pour constater la survenance de la résiliation.
   • la jurisprudence est désormais bien assise : dans le silence de l'administrateur le contrat se poursuit.

L'administrateur a poursuivi le contrat mais n'en honore pas les échéances ; que faire ?

Si l'administrateur a expressément continué le contrat mais n'assure pas le paiement des échéances, vous pouvez faire jouer l'exception d'inexécution et résilier le contrat aux torts de la procédure.

• Bien que le droit commun soit applicable, le magistrat compétent reste le juge-commissaire ; en revanche la procédure est celle de poursuite contractuelle, et non dé vérification de créance.

Vous pourrez poursuivre la procédure en paiement selon le droit commun, et non selon le régime spécial des créances nées avant le jugement d'ouverture. Ainsi il est possible de faire jouer une clause pénale (Cass. com. 3 mai 1994). Ces créances n'ont pas à être déclarées et bénéficient du privilège de l'art. 40 (L 621-38), à l'exception des indemnités et pénalités résultant de la résiliation, qui constituent des créances ordinaires ; en clair, seuls sont privilégiés les loyers.

A savoir :

• L'administrateur a la faculté d'imposer que ces contrats soient maintenus, mais il doit en contrepartie s'assurer qu'il possède les fonds suffisants pour ce faire (al. 2).
  • La mise en jeu de sa responsabilité professionnelle est possible s'il a retenu abusivement vos matériels sans vous verser d'indemnité de jouissance, mais la pratique montre que cette procédure est délicate, car les tribunaux sont indulgents (voire complaisants). On vous incitera plus souvent à produire au passif, comme une lecture approximative des textes pourrait le laisser présumer.
  • Le contrat peut être poursuivi pour une durée indéterminée : en pratique ils se limitent tous à la période d'observation.
  • Autre facteur de responsabilité (à double tranchant) : l'administrateur doit poursuivre les contrats qui sont d'un importance primordiale pour l'entreprise (Cass. com. 9 juin 1998)
• Cette faculté est également ouverte au chef d'entreprise en cas de procédure simplifiée, mais il doit y avoir été autorisé par le juge-commissaire.
• Ni le redressement ni la liquidation judiciaires n'emportent automatiquement résiliation des contrats en cours (Cass. Com. 17 avril 1989).
  • toute clause contractuelle contraire serait nulle (les textes légaux sont d'ordre public)
  • il n'est pas possible d'imposer une résiliation à la procédure collective
  • attention aux cautions, qui peuvent objecter au créancier qu'elles auraient préféré payer afin d'éviter la rupture du contrat
  • attention aux assurances recouvrement qui n'entrent en vigueur que si le contrat est résilié
  • la Cour de cassation laisse au banquier le bénéfice de l'art. 60 de la loi bancaire : il peut interrompre sans préavis tout crédit en cas de comportement gravement répréhensible du bénéficiaire, ou si sa situation paraît irrémédiablement compromise ; or, le redressement étant caractéristique d'une situation non compromise, il faudra alléguer d'une faute caractérisée de l'administrateur, et la démontrer.
• Le texte est rédigé de manière dissuasive : si vous résiliez, l'indemnité de résiliation vient s'inscrire au passif du débiteur ; autrement dit vous ne toucherez que 5 % de votre créance, dans le meilleurs des cas (statistiquement).

Si vous souhaitez résilier le contrat, vous ne pouvez le faire qu'à 3 moments :

1. Avant que l'administrateur ne se soit manifesté :
   • 1 mois après mise en demeure de prendre parti
   • l'administrateur peut demander au juge-commissaire un délai pour prendre parti : il peut avoir deux mois supplémentaires
2. Après que l'administrateur vous ait indiqué ce qu'il comptait faire de vos matériels :
   • la résiliation est à sa seule discrétion ; sans recours ni indemnité s'il ne dispose pas des fonds nécessaires
   • en théorie il ne peut continuer un contrat qu'il sait ne pouvoir honorer ; il vous appartient d'apporter la preuve d'un manquement
3. En cas de non-paiement des loyers et d'accord du débiteur ; il y aurait alors résiliation de plein droit (L. 621-28)
   • Cette hypothèse reste en pratique lettre morte : les bailleurs s'épuisent en mises en demeure et menaces de résiliation. De plus, la continuation forcée est souvent bien plus favorable au débiteur.
   • Nulle décision n'a tranché le fait de savoir si la conjonction de ces événements entraîne la résiliation, ou si comme en droit commun celle-ci n'est acquise que lorsqu'une partie s'en prévaut. L'art. D61-1 laisse présumer une sorte d'automatisme pour le juge-commissaire qui "constate" la résiliation, mais l'accord du cocontractant semble alors tacite.

Qu'advient-il des loyers si le contrat est poursuivi ?

Les loyers doivent être payés à leur échéance.

• Pendant la poursuite d'activité, les privilèges ne jouent pas (Paris 16 juin 1992 ; Cass. com. 11 février 1997) ; le paiement est le prix de la course.
  • Attention toutefois à la concurrence du fisc, qui se constitue ses titres à lui-même (Cass. com. 6 juillet 1999)
  • Cas particulier du crédit-bail : on considère que le contrat vit "à la journée". Si un loyer annuel est partiellement dû avant jugement d'ouverture, le bailleur pourra réclamer le reliquat. Cette solution est également applicable au repreneur (Cass. com. 6 janvier 1998).
• Pendant la cession ou la continuation, seuls les salariés sont privilégiés sur les bailleurs (art. L621-32 al. 1).
• En cas de liquidation, les bailleurs subissent l'ordre :
  • des salariés ou assimilés
  • des frais de justice
  • des créanciers ayant accepté des paiements différés autorisés par le juge-commissaire

Quand cesse le droit à perception des loyers ?

La question est délicate.

• Si l'administrateur n'a pas exercé l'option en faveur de la poursuite du contrat : la loi est muette. Il semblerait que ce non-acquiescement constitue un refus implicite faisant disparaître la notion de loyers.
  • Mais Cass. com. 15 octobre 1991, malgré une formulation hésitante, en décide autrement : dans le silence de l'administrateur, le contrat se poursuit.
  • Les loyers sont donc dus jusqu'à décision de non-poursuite, qui peut être expresse ou résulter tacitement de la non-réponse dans le mois de la mise en demeure, ou de l'expiration du délai pour prendre parti.
  • La survenance d'un jugement de conversion en liquidation n'emporte pas résiliation (p. ex. CA Versailles 1er octobre 1992).

De manière générale c'est le juge-commissaire qui a compétence pour statuer sur le contentieux de la poursuite du contrat (D 61-1). Mais c'est également lui statue sur les déclarations de créance.

• Si la créance à déclarer suppose que soit au préalable tranchée la question de la poursuite du contrat, peut-on évoquer cette question dans le cadre de la procédure de vérification ? Non, répond Cass. com. 18 février 2003.