Section 1 - La publicité

La publicité est partout : dans les médias, dans les magasins, dans la rue... sa raison d'être est de faire vendre. Mais peut-on tout promettre pour attirer la clientèle ? Non, la publicité trompeuse est réprimée et la publicité comparative réglementée. Les mesures destinées à assurer la sincérité de la publicité tendent concurremment à protéger le consommateur contre certaines formes de tromperie et à maintenir un climat de saine concurrence entre commerçants en les empêchant d'user de fallacieuses promesses pour attirer le consommateur. Les articles L.121-1 à L.121-15 qui suivent ont pour but d'encadrer les pratiques commerciales que représentent la publicité trompeuse (art. L.121-1 à L.121-7) et la publicité comparative (art. L.121-8 à L.121-14).

Art. L.121-1 - Est interdite toute publicité comportant, sous quelque forme que ce soit, des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur, lorsque celles-ci portent sur un ou plusieurs des éléments ci-après ; existence, nature, composition, qualités substantielles, teneur en principes utiles, espèce, origine, quantité, mode et date de fabrication, propriétés, prix et conditions de vente de biens ou services qui font l'objet de la publicité, conditions de leur utilisation, résultats qui peuvent être attendus de leur utilisation, motifs ou procédés de la vente ou de la prestation de services, portée des engagements pris par l'annonceur, identité, qualités ou aptitudes du fabricant, des revendeurs, des promoteurs ou des prestataires.

Art. L.121-2 - Les agents de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, ceux de la direction générale de l'alimentation du ministàre de l'agriculture et ceux du service de métrologie au ministàre de l'industrie sont habilités à constater, au moyen de procàs-verbaux, les infractions aux dispositions de l'article L.121-1. Ils peuvent exiger de l'annonceur la mise à leur disposition de tous les éléments propres à justifier les allégations, indications ou présentations publicitaires. Ils peuvent également exiger de l'annonceur, de l'agence de publicité ou du responsable du support la mise à leur disposition des messages publicitaires diffusés.

Les procès-verbaux dressés en application du présent article sont transmis au procureur de la République.

Art. L.121-3 - La cessation de la publicité peut être ordonnée par le juge d'instruction ou par le tribunal saisi des poursuites, soit sur réquisition du ministère public, soit d'office. La mesure ainsi prise est exécutoire nonobstant toutes voies de recours. Mainlevée peut en àtre donnée par la juridiction qui l'a ordonnée ou qui est saisie du dossier. La mesure cesse d'avoir effet en cas de décision de non-lieu ou de relaxe.

Les décisions statuant sur les demandes de mainlevée peuvent faire l'objet d'un recours devant la chambre d'accusation ou devant la cour d'appel selon qu'elles ont été prononcées par un juge d'instruction ou par le tribunal saisi des poursuites.

La chambre d'accusation ou la cour d'appel statue dans un délai de dix jours à compter de la réception des pièces.

Art. L.121-4 - En cas de condamnation, le tribunal ordonne la publication du jugement. Il peut, de plus, ordonner la diffusion, aux frais du condamné, d'une ou de plusieurs annonces rectificatives. Le jugement fixe les termes de ces annonces et les modalités de leur diffusion et impartit au condamné un délai pour y faire procéder ; en cas de carence et sans préjudice des pénalités prévues à l'article L. 121-7, il est procédé à cette diffusion à la diligence du ministère public aux frais du condamné.

Art. L.121-5 - L'annonceur pour le compte duquel la publicité est diffusée est responsable, à titre principal, de l'infraction commise. Si le contrevenant est une personne morale, la responsabilité incombe à ses dirigeants. La complicité est punissable dans les conditions de droit commun.

Le délit est constitué dès lors que la publicité est faite, reçue ou perçue en France.

Art. L.121-6 - Les infractions aux dispositions de l'article L.121-1 sont punies des peines prévues à l'article L.213-1.

Le maximum de l'amende prévue à cet article peut être porté à 50 p. 100 des dépenses de la publicité constituant le délit.

Art. L.121-7 - Pour l'application de l'article L.121-6, le tribunal peut demander tant aux parties qu'à l'annonceur la communication de tous documents utiles. En cas de refus, il peut ordonner la saisie de ces documents ou toute mesure d'instruction appropriée. Il peut en outre prononcer une astreinte pouvant atteindre 30 000 F par jour de retard à compter de la date qu'il a retenue pour la production de ces documents.

Les pénalités prévues au premier alinéa de l'article L.121-6 sont également applicables en cas de refus de communication des éléments de justification ou des publicités diffusées, demandés dans les conditions prévues au premier alinéa de l'article L.121-2, de màme qu'en cas d'inobservation des décisions ordonnant la cessation de la publicité ou de non-exécution dans le délai imparti des annonces rectificatives.

Commentaires :

Il n'existe pas en droit français de définition générale de la publicité. L'article L.121-1 du Code de la consommation procède par la négative et se borne à interdire toute publicité trompeuse à destination du consommateur ; les articles qui suivent en organisent la répression. Aussi, faut-il se référer à la définition donnée par la Directive n°84/450/CEE du 10 septembre 1984 (JOCE du 19, n° L.250, p.17) laquelle entend par publicité "toute forme de communication faite dans le cadre d'une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale dans le but de promouvoir la fourniture de biens ou de services, y compris les biens immeubles, les droits et obligations". La volonté des commerçants est donc moins d'informer les consommateurs que de les inciter à acheter, ce qui ne saurait leur être reproché dès lors qu'ils respectent le cadre juridique permettant cette publicité, analysé ci-après.

1/ Champ d'application

- Il y a lieu de remarquer tout d'abord que l'article L.121-1 (ancien art. 44- I de la loi n° 73-1193 du 27 décembre 1973, J.O. du 30 décembre) s'applique aussi bien aux professionnels qu'aux particuliers (constitue une publicité mensongàre le fait pour un particulier de faire para”tre une petite annonce afin de vendre une motocyclette en indiquant un kilométrage inexact ; Cass. Civ., 24 mars 1987, G.P. 31 janvier1988) et tant aux biens meubles et immeubles qu'aux services.

- La publicité est répréhensible quelque soit le support sur lequel elle apparaît ou par lequel elle est véhiculée : affichage mural, petites annonces, messages radiophoniques ou télévisuels, documents remis par un démarcheur à domicile, par un vendeur dans un magasin, étiquetage des produits, menu dans les restaurants (dénomination "veau pré-salà" ne correspondant pas à la recette locale, .C.A. Caen, 24.01.1986, Rev. Juris, Ann. fals exp. chimm., oct. 1986, 76, n°851 p.374), bon de commande (Cass. Crim., 23 mars 1994, n° 92-86.351)... et de manière générale toutes pièces ou supports généralement utilisés dans le monde commercial et industriel pour informer le consommateur, y compris les messages parlés.

- L'infraction de publicité trompeuse est constituée alors màme que le professionnel n'a pas eu l'intention de tromper le consommateur. En effet, désirant élargir la répression, le législateur de 1973 a supprimé l'exigence de la mauvaise foi pour sanctionner les annonceurs. Il suffit donc que la publicité incriminée soit en infraction au regard de l'article L.121-1 précitée pour être sanctionnée, et ce sans considération de la volonté du professionnel de tromper le public ou d'avoir été simplement négligent dans la présentation de la publicité.

- La forme de la publicité peut suffire à la rendre répréhensible, en particulier l'abus des rectificatifs en petits caractères (par ex. : publicité d'un commerçant proposant un crédit gratuit et total ; une mention, illisible du fait de la taille des caractàres, le limitait à un achat minimum de 1.500 F ; T. Corr. Lyon, 26 avril 1984, Inédit, INC n°1407). Il en est de même des astérisques renvoyant, à la suite de mentions attractives, à des inscriptions discrètes, restrictives ou contradictoires (par ex. : prix de constructions individuelles indiqués en gros caractàres ; astérisque renvoyant à la mention discràte "valeur septembre 1979" ; publicité diffusée 7 mois plus tard que la valeur mentionnée ; Cass. Crim., 8 février 1983, Consommateurs Actualités n° 402, p. 4).

2/ Contenu du message publicitaire :

La publicité, pour être répréhensible au sens de l'article L.121-1, doit présentée deux caractères : elle doit être mensongère et elle doit être trompeuse.

- Les allégations et indications mensongères tombent sous le coup de l'article L.121-1 du Code si elles portent sur un des éléments qui y est énuméré, c'est-à-dire sur l'existence, la nature, les qualités substantielles (condamnation d'une société alléguant faussement dans un annuaire qu'elle était le concessionnaire exclusif d'une marque automobile ; Cass. Crim., 7 avril 1994, n° 93-82.393, inédit), l'origine et la quantité, le prix et les conditions de vente (condamnation d'une société pour une publicité comportant de fausses allégations sur l'accès au service télématique d'une agence matrimoniale, lequel ne comprenait pas le coût de la redevance d'utilisation du service auquel le contrat de courtage matrimonial donnait en réalité l'accès ; Cass. Crim., 28 septembre 1994, n° 92.84.302), les résultats qui peuvent être attendus (condamnation d'une société pour une publicité comportant des allégations qui n'ont pu être vérifiées sur les résultats d'un appareil d'électrostimulation neuromusculaire ; Cass. Crim., 16 novembre 1994, n° 94.80.749, Inédit)... de biens et services qui font l'objet de la publicité.

- Pour qu'elle soit condamnable, une publicité ne doit pas seulement être mensongère, elle doit être aussi être trompeuse, c'est-à-dire de nature à induire en erreur celui qui la reçoit. Or, pour savoir si le délit est constitué, il faut se référer à la notion de "consommateur moyen, normalement intelligent et attentif" dégagée par la jurisprudence, le public ne pouvant se dispenser du moindre effort d'attention ou de réflexion (le slogan "la pile Wonder ne s'use que si l'on s'en sert "n'a pas été jugé de nature à induire en erreur ; T. Corr., Paris, 13 avril 1993, G.P. 1983, 1, jur., p.343).

En pratique : que faire si on a été abusé par une publicité trompeuse ?

La publicité trompeuse est une infraction punie des peines prévues en cas de tromperie (art. L.213-1), c'est-à-dire d'une peine d'emprisonnement de trois à deux ans et/ou une amende de 1.000 à 250.000 F ; l'amende peut être portée à 50% des dépenses de la publicité constituant le délit ; la publication du jugement dans des journaux peut être ordonnée. Deux types de démarches sont à entreprendre :

- il faut faire en sorte que la publicité soit arrêtée ou modifiée, en intervenant soit auprès de l'annonceur, soit de la Direction Départementale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes (article L.121-2), soit auprès d'une association de consommateurs qui peut intervenir aupràs de toutes instances en mesure de faire cesser la publicité délictueuse ;

- en cas de préjudice du fait de la publicité pour un produit ou un service qui dans les faits n'a pas les caractéristiques ou qualités promises, le consommateur est en droit d'en demander la réparation. Si le préjudice est important et chiffrable, celui-ci peut porter plainte auprès du Procureur de la République par simple lettre adressée au tribunal de grande instance du ressort de son domicile (joindre les preuves du caractère répréhensible de la publicité mise en cause). Au cas où l'auteur de la publicité serait poursuivi, le consommateur en est averti par un avis à partie civile et peut demander des dommages et intérêts à l'audience du procès. Si le préjudice n'est pas important ou difficile à chiffrer ou à prouver, le consommateur lésé peut présenter une réclamation directement aupràs de l'annonceur ou du responsable du support (journal, directeur du magasin, directeur de radio...) et au Bureau de Vérification de la Publicité (BVP, 5 Rue Jean-Mermoz, 75008 PARIS). Il peut également signaler l'infraction à la D.D.C.C.R.F. Dans tous les cas de figure, il est opportun de prévenir une association de consommateurs. Outre que celle-ci peut conseiller utilement les consommateurs sur les démarches à entreprendre, elle peut, se constituer partie civile à leurs côtés ou si l'intéràt collectif des consommateurs est en jeu, porter plainte en leur nom.

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