Loteries publicitaires

Section 6 - Loteries publicitaires

Les loteries commerciales sont utilisées par les professionnels de la vente par correspondance pour promouvoir leurs entreprises et leurs produits. Elles constituent un moyen efficace d'améliorer les ventes dès lors que l'espérance du gain, induite par des pratiques souvent équivoques, pousse fréquemment le consommateur qui reèoit ces offres à passer commande des produits de l'entreprise, voir à participer financièrement aux frais de celle-ci. Pourtant, rares sont ceux qui gagnent le lot de valeur importante vanté dans la publicité ; plus nombreux sont ceux qui gagnent le lot de petite valeur auquel la loterie donne droit. Outre que ces pratiques sont déloyales dès lors qu'elles orientent les choix des consommateurs vers des produits qu'ils n'auraient peut-être pas acquis en l'absence de loteries, elles sont préjudiciables aux consommateurs qui peuvent se sentir trompés ou déçus de n'avoir rien gagné.

Issu de la loi modifiée du 21 mai 1836 portant prohibition des loteries (voir en annexe p. ), dont les dispositions ne sont pas reprises dans le Code de la consommation, et renforcé par la loi n° 89-421 du 23 juin 1989 relative à l'information et à la protection des consommateurs ainsi qu'à diverses pratiques commerciales (J.O. du 29 juin), le droit réglementant les loteries publicitaires ne constitue malheureusement pas la réponse adéquate à un phénomène qui se développe de plus en plus et dont les tribunaux ne parviennent pas toujours juguler les excès. Toutefois, compte tenu des enjeux économiques et des réactions de plus en plus nombreuses des consommateurs victimes des loteries publicitaires, les tribunaux condamnent depuis peu de plus en plus souvent et lourdement les entreprises ayant recours à des loteries prohibées ou usant de pratiques équivoques.

Art. L.121-36 - Les opérations publicitaires réalisées par voie d'écrit qui tendent à faire naître l'espérance d'un gain attribué à chacun des participants, quelles que soient les modalités de tirage au sort, ne peuvent être pratiquées que si elles n'imposent aux participants aucune contrepartie financière ni dépense sous quelque forme que ce soit.

Le bulletin de participation à ces opérations doit être distinct de tout bon de commande de bien ou de service.

Art. L.121-37 - Les documents présentant l'opération publicitaire ne doivent pas être de nature à susciter la confusion avec un document administratif ou bancaire libellé au nom du destinataire ou avec une publication de la presse d'information.

Ils comportent un inventaire lisible des lots mis en jeu précisant, pour chacun d'eux, leur nature, leur nombre exact et leur valeur commerciale.

Ils doivent également reproduire la mention suivante : Le règlement des opérations est adressé, à titre gratuit, à toute personne qui en fait la demande. Ils précisent, en outre, l'adresse à laquelle peut être envoyée cette demande ainsi que le nom de l'officier ministériel auprès de qui ledit règlement a été déposé en application de l'article L.121-38.

Art. L.121-38 - Le règlement des opérations ainsi qu'un exemplaire des documents adressés au public doivent être déposés auprès d'un officier ministériel qui s'assure de leur régularité. Le règlement mentionné ci-dessus est adressé, à titre gratuit, à toute personne qui en fait la demande.

Art. L.121-39 - Un décret en Conseil d'Etat précise, en tant que de besoin, les conditions de présentation des documents mentionnés au premier alinéa de l'article L.121-37.

Art. L.121-40 - Les infractions aux dispositions de la présente section peuvent être constatées et poursuivies dans les conditions fixées par les articles 45, premier et troisième alinéas, 46, 47 et 52 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence.

Art. L.121-41 - Seront punis d'une amende de 1 000 F à 250 000 F les organisateurs des opérations définies au premier alinéa de l'article L.121-36 qui n'auront pas respecté les conditions exigées par la présente section. Le tribunal peut ordonner la publication de sa décision, aux frais du condamné, par tous moyens appropriés. En cas d'infraction particulièrement grave, il peut en ordonner l'envoi à toutes les personnes sollicitées par lesdites opérations. Lorsqu'il en ordonne l'affichage, il y est procédé dans les conditions et sous les peines prévues par l'article 51 du code pénal.

Commentaires :

1/ Les conditions de validité des loteries publicitaires

L'article 1er de la loi du 21 mai 1836 dispose que : "les loteries de toutes espèces sont prohibées" (sauf celles autorisées par les autorités administratives pour les opérations de bienfaisance) ; la violation de cette loi étant punie d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 200.000 F. Cependant, pour que le délit de loterie soit constitué, quatre éléments doivent être réunis : l'offre au public d'une loterie, l'espérance d'un gain, le hasard et la participation financière du consommateur.

Ce texte a été complété par la loi n° 89-421 du 23 juin 1989 dont l'article 5 consacré aux loteries a été codifié avec les articles L.121-36 et suivants du Code de la consommation. Ces articles énoncent les deux conditions de validité des loteries publicitaires :

- une condition de forme : la loterie publicitaire, entendue comme l'opération qui consistent è annoncer ou è laisser croire aux destinataires qu'ils sont attributaires d'un lot généralement de grande valeur, doit ètre réalisée par voie d'écrit, et le bon de participation è cette loterie doit ètre distinct du bon de commande.

Les documents présentant la loterie ne doivent pas être de nature à susciter la confusion avec des documents administratifs ou bancaires libellés au nom du destinataire (art. L.121-37 alinéa premier). Les lots mis en jeu doivent être clairement identifiés quant à leur nature, leur quantité et leur prix (art. L.121-37, al. 2) et le règlement de la loterie, qui est déposé chez un officier ministériel doit ètre adressé gratuitement à toute personne qui en faire la demande (art. L. 121-37, al. 3).

Le décret n° 90-749 du 22 août 1990 (BOCCRF du 4 septembre), pris en application de l'article L.121-39, précise les conditions de présentation des loteries (voir en annexe p.).

- Une condition de gratuité : les participants à la loterie ne doivent ètre contraints è aucune contrepartie financière ni dépense sous quelque forme que ce soit (obligation d'achat, frais d'expédition du lot...).

Il y a lieu de souligner que ces conditions ne concernent que les loteries qui tendent à faire naître l'espérance d'un gain "à chacun des participants", ce qui signifie que les loteries comportant un seul perdant échappent aux obligations prévues aux articles L.121-26 à L.121-39. Ce point de droit a donné lieu à de multiples interprétations jurisprudentielles (voir infra).

Les infractions aux dispositions des articles L.121-36 et suivants sont punies d'une amende de 1.000 à 250.000 F.

2/ Les sanctions

Le contentieux lié aux loteries publicitaires se développe de plus en plus. Les actions en justice peuvent être introduites sur deux fondements : l'un, pénal, et l'autre, civil.

a - Sur le plan pénal

Tout consommateur victime d'une loterie publicitaire qui ne respecte pas les dispositions des articles L.131-36 et suivants peut porter plainte auprès de la Direction Départementale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes (voir infra : art. L.141-1 et s.) de manière à obtenir la condamnation de l'entreprise concernée par le tribunal pénal compétent, et l'allocation de dommages et intérèts à hauteur du préjudice subi, à savoir la désillusion suscitée par une espérance de gain qui ne s'est pas concrétisée. Cette action pénale peut être introduite sur le fondement :

- soit de l'article L.121-1 du Code de la consommation relatif aux publicités trompeuses.

Il en est ainsi chaque fois que la loterie comporte des présentations fausses ou de nature à induire en erreur le consommateur sur les résultats attendus, à savoir le lot d'importance promis et non celui de moindre valeur. Cette position a été consacrée par l'arrèt de la chambre criminelle de la Cour de Cassation en date du 8 mars 1990 (Bull. Crim. n° 111, 1990) et a été confirmée par de nombreux tribunaux (par ex. : T. corr., Lille, Intersélection, 27 mars 1992, INC n °2470 : publicité mentionnant que le gagnant se verrait remettre une somme de 150.000 F. alors que le prix n'a pas été attribué à ce jeu ; T. Corr. Paris, Home Vertrieb, 2 octobre 1991, INC n¡ 2273 : "cette publicité, en laissant croire par un montage habile et trompeur - un prix de grande valeur figurant en face du nom du destinataire - que le client était gagnant d'un prix de grande valeur, était fausse et de nature à induire en erreur sur l'existence même du prix gagné") ;

- soit sur le fondement de la loi de 1836 relatif aux loteries prohibées.

Il en est ainsi chaque fois que les quatre éléments suivants sont réunis : l'offre au public, l'espérance d'un gain, le hasard et surtout la participation financière du consommateur. Sur ce dernier point, il est établi que les frais réclamés aux participants pour l'envoi de leur lot ne rend pas la loterie illicite (Cass. Crim., 21 novembre 1989, INC n¡ 1718) ; par contre, le seul fait d'avoir a renvoyer le bon de participation par la Poste et à utiliser de ce fait un timbre poste ou d'avoir a téléphoner à l'entreprise pour se renseigner rend la loterie illicite (T. Corr., Lille, 3 novembre 1989, INC n° 1991) ;

- soit sur le fondement des articles L.131-35 et suivants du Code de la consommation.

Il en est ainsi chaque fois que les conditions de validité, qu'on a décrites plus haut, ne sont pas remplies (Cass. Crim., 5 avril 1995, M. Graeff et a., n° 94-81.940 : commet le délit prévu par l'article L.121-40 du Code de la consommation l'organisateur d'une loterie publicitaire, réalisée par voie d'écrit, qui ne respecte pas les conditions prévues aux articles L.131-36 et s. du Code de la consommation). Toutefois, les dispositions précitées ne visent que les loteries qui tendent à faire naître l'espérance d'un gain attribué à chacun des participants. Certains tribunaux en déduisent que cette disposition ne s'applique qu'aux jeux oè tout le monde gagne à l'exclusion de tout autre (C.A. Douai, 20 septembre 1990, INC n¡ 1976).

b - Sur le plan civil

Indépendamment de la possibilité qui lui est offerte d'agir devant les juridictions pénales, tout consommateur peut engager la responsabilité civile de l'entreprise émettrice d'une loterie sur le fondement de l'article 1382 du Code civil, lequel dispose : "tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer". La loterie publicitaire doit donc être génératrice d'une faute, laquelle doit être préjudiciable au consommateur.

- Il y a faute dès lors que le message est trompeur et qu'il a induit en erreur le consommateur sur les résultats attendus de la loterie, soit en raison de la présentation affirmative d'un événement hypothétique (Cass. Civ., 2e, 3 mars 1988, S.A. FDS c/ Gustin et autres, JCP 1989, Edition générale n¡ 38, p. 21313), soit en raison des équivoques relevées dans la publicité (Cass. Civ., 7 juin 1990, S.A. FDS c/ de V., INC n° 1893 : consommatrice ayant reçu deux courriers de la société FDS dont la présentation l'a particulièrement incitée à croire à la réalité de son gain ; C.A. Douai, 20 mai 1992, INC n° 2217 : "le libellé du carton réponse prêtait à confusion et à interprétation ; il fallait que le joueur puisse trouver dans le carton lui-même un élément précisant que le fait de gratter la case cachée n'était qu'une des conditions pour gagner, que tel n'est pas le cas en espèce"). Certains tribunaux considèrent en outre que la loterie avec pré-tirage est elle-même trompeuse (T. Corr, Tours, 10 janvier 1994, INC n° 2469 : le délit de publicité trompeuse est constitué lorsque le destinataire d'une offre par correspondance se voit annoncer qu'il a déjè gagné, alors qu'il lui est seulement offert en réalité de participer è la phase finale du jeu). Reste que la notion de faute ne fait pas l'objet d'appréciation convergente par les tribunaux et que certains d'entre eux refusent de mettre en jeu la responsabilité d'une société à raison du caractère trompeur de la loterie (TGI, Bayonne, 4 mai 1993, La Blanche Porte c/ L., INC n° 2401 : n'est pas constitutif d'une faute l'envoi d'une loterie dont le message, cautionné par huissier, a laissé croire au consommateur qu'il avait gagné une automobile d'une valeur de 50.000 F. Le tribunal a jugé en l'espèce que les documents adressés au consommateur ne portent pas le nom de celui-ci, et que si la carte de visite jointe au document félicite le gagnant, il est ajouté "bonne chance è tous". Un consommateur normalement attentif ne pouvait donc ètre induit en erreur par une telle publicité).

- Le préjudice subi par le consommateur est constitué généralement par la déception que provoque pour lui le gain d'un lot de faible valeur alors mème qu'il avait cru dans son for intérieur qu'il avait véritablement gagné le lot d'importance dont la loterie faisait la publicité (préjudice moral ; TI, Paris, 1er mars 1994, X. c/ MFD, INC n° 2457 : le préjudice de la victime est constitué par la fausse croyance dans laquelle elle a été entretenue et les nombreux tracas auxquels elle a été exposée et qu'elle aurait pu éviter si elle avait été informée plus loyalement). Le préjudice peut être constitué également quand le consommateur abusé a disposé par anticipation des sommes dont il attendait le gain (préjudice financier ; T.G.I., Lyon, 19 septembre 1991, Mme R. c/ SA Les 3 Suisses, INC n° 2270 : condamnation des 3 Suisses au paiement d'une somme de 50.000 F correspondant à l'attribution du lot promis dans la publicité ; les juges relèvent qu'ayant pu croire percevoir ce gain, la personne avait pu de ce fait apporter moins de vigilance dans la surveillance de son budget).

En pratique :

- Les loteries publicitaires constituent une technique d'incitation à l'achat et rien d'autre. Quels que soient les artifices utilisés, le consommateur averti ne saurait donc se laisser abuser par des documents lui présentant l'annonce d'un gain important et passer commande de produits commercialisés par l'entreprise émettrice du jeu publicitaire dans le but d'accro”tre ses chance de gain. Les loteries sont sources de désillusion, rarement d'enrichissement. Le consommateur excédé par ces courriers publicitaires peut se faire inscrire sur la liste Robinson- Stop Publicité gérée par l'Union Française de Marketing Direct (60 Rue la Boétie - 75008 PARIS) au nom du Syndicat des entreprises de vente par correspondance et à distance. En effet, les loteries publicitaires sont généralement des pratiques commerciales utilisées par les sociétés de vente par correspondance (La Redoute, les 3 Suisses, la Blanche Porte, FDS...) ; lesquelles sont pour la plupart adhérentes du Syndicat précité. L'inscription sur ce fichier permet de ne plus figurer sur les listes à partir desquelles les envois publicitaires sont effectués.

- En cas de différend avec une société de VPC organisatrice de jeux publicitaires, on peut saisir une organisation de consommateurs. En effet, les loteries publicitaires étant diffusées en grand nombre sur tout le territoire, une organisation nationale de consommateurs peut donc les centraliser et agir en justice au nom de l'intérèt collectif des consommateurs ( voir les articles L.421-1 et suivants, infra).

- Le consommateur désirant agir seul en justice peut, soit porter plainte auprès de la Direction Départementale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes si la loterie est constitutive d'une des infractions pénales décrites plus haut, soit agir devant les tribunaux civils et mettre en jeu la responsabilité de l'entreprise visée. Dans ce dernier cas, le consommateur doit établir la faute de l'entreprise et le préjudice que celle-ci lui a causé. Le tribunal térritorialement compétent est le tribunal du lieu de domicile du consommateur (article 46 du Nouveau Code de procédure civile). Pour les litiges dont le montant en jeu est inférieur à 30.000 F., le tribunal d'instance est compétent (le ministère d'avocat n'est pas obligatoire devant ce tribunal). Au delè de cette somme, le tribunal compétent est le tribunal de Grande instance (le ministère d'avocat est obligatoire devant ce tribunal).