GENERALITES SUR LA SAS

La philosophie de la loi du 12 juillet 1999

La Société par actions simplifiées n'est pas une nouveauté, mais était utilisée avant la loi du 12 juillet 1999, comme un outil de coopération et s'adressait à des créateurs disposant de capitaux importants pour démarrer

Les profondes modifications apportées par la Loi du 12 juillet 1999 ont élargi l'accès de la SAS à toute personne juridique

En effet, pour créer une SAS, il suffit désormais de disposer d'un capital minimum de 250.000 Francs avec possibilité de ne libérer que la moitié lors de la constitution et le reste dans les cinq ans suivants la constitution.

Par ailleurs, le législateur a souhaité assouplir les régles de fonctionnement de la société en réduisant le nombre d'associé minimum à une personne (morale ou physique) et en laissant à l'associé ou aux associés le soin de régler leurs rapports entre eux et le fonctionnement de la société comme bon leur semble.

En effet, le législateur laisse les associés régler les modalités des décisions prises selon les règles définies dans les statuts puisque les assemblées ne sont plus obligatoires, prévoir la possibilité d'instaurer légalement et statutairement des clauses restrictives des cessions d'action et de contrôle de l'actionnariat, définir le statut du président etc...

Le ou les créateurs et leur avocat doivent donc porter toute leur attention sur la rédaction des statuts qui devront être rédigés minutieusement

Les personnes pouvant constituer une SAS

La loi du 12 juillet 1999 n'impose aucune condition particulière de capacité  ou de nationalité pour être associé d'une SAS. Dans ces conditions se sont les statuts qui établiront les conditions d'accès au capital de la SAS. Dans le silence des statuts, la règle légale s'appliquera sous réserve des conditions particulières inhérentes aux cas suivants :

les personnes physiques :

  • les époux : chacun des époux ensemble ou séparemment peuvent être associés d'une SAS.

Remarque : Contrairement à la SARl, il n'y a pas lieu d'aviser le conjoint commun en biens de l'apport effectué, sauf pour certains apports en nature. De même, le conjoint ne peut revendiquer la qualité d'associé, sauf si l'apport de biens communs est effectué conjointement par les deux époux.

  • les héritiers : Les parents et les enfants peuvent constituer ensemble une SAS.

Remarque :Il est recommandé dans ce cas de porter une attention particulière à la rédaction des statuts, surtout lorsque tous les héritiers n'entrent pas dans la société, de manière à éviter des conflits successorraux ou une action des héritiers non associés.

  • les mineurs : Un mineur peut être associé d'une SAS. Il agira bien entendu par l'intermédiaire de son représentant légal à savoir :

  1.  les deux parents : administration légale pure et simple,

  2. un seul parent : administration légale sous contrôle judiciaire,

  3. un tuteur : en l'absence de parent,

Remarque : Attention selon la nature de l'apport le consentement des parents devra être entériné par le juge des tutelles. Exemple : l'apport d'un fond de commerce.

  • Les majeurs sous sauvegarde de justice : le majeur sous sauvegarde de justice peut être associé d'une SAS sans formalisme particulier.

NB : Il est recommandé dans ce cas de porter une attention particulière à la rédaction des statuts, notamment au regard de l'article 491-2 du Code Civil, de manière à éviter des éventuelles actions en rescision pour lésion.

les personnes morales :

  • les sociétés : la SAS peut être instituée par une ou plusieurs sociétés.

Toute société quelque que soit sa forme a vocation à devenir associée d'une SAS : SARL, EURL, SA, SNC, Société en commandite, Société civile à objet économique, dès lors que la participation au capital de la SAS entre dans l'objet social de la société qui souscrit des actions.

Remarque : La particularité instaurée par la loi du 12 juillet 1999 permet à une SAS d'être "associé unique" d'une autre SAS.

  • les GIE et associations : La nouvelle rédaction de la loi instaurant les SAS, permet désormais aux structures d'une autre forme sociétaire de constituer une SAS.

Cette forme de société est particulièrement adaptée aux associations souhaitant dissocier leurs activités lucratives des activités non lucratives.

Les particularités et les possibilités

La loi du 12 juillet 1999 prévoit que lorsque qu'une société anonyme détient plus de 10 % du capital d'une SAS, cette dernière ne pourra plus par la suite détenir d'actions de la société anonyme.

Par ailleurs, une société étrangère peut être associée d'une SAS sous réserve de règles particulières légales de son siège social. En ce qui concerne les investissements, en FRANCE, ceux-ci sont libres sauf en cas d'investissements étrangers réalisés dans des secteurs sensibles (exemple  : la défense nationale) ou susceptibles de mettre en cause la santé, la sécurité et l'ordre public.

Sous réserves de ces secteurs, les créations de société par des sociétés étrangères sont dispensées tant de l'autorisation que de déclaration, sauf à établir un compte rendu lorsque leur montant est supérieur à 10.000.000 Francs ( 15.244.90,17 euros)

La loi du 12 juillet 1999, permet donc aux fondateurs de sélectionner les associés en fonction de certains critères objectifs afin de préserver la vie de la société.

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Les statuts

Le principe : la liberté de rédaction

Les statuts constituent la charte des associés ; les statuts en effet définissent les régles internes de fonctionnement de la société.

Les statuts devront donc être précis et les clauses devront être adaptées à la finalité de la société et au but recherché par les fondateurs.

La rédaction des statuts est donc une étape délicate de la constitution de la société, puisque aucun texte légal ne permettra de pallier la carence des statuts.

La difficulte résulte dans le fait d'anticiper toutes les situations susceptibles de survenir durant la vie de la société et de mettre en oeuvre des règles de fonctionnement permettant de résoudre ces situations afin d'éviter des blocages pouvant entraîner des conflits entre les associés et une paralysie de la gestion de la société ; il s'agira notamment de désigner précisement les organes de direction et les modalités de prise de décisions des associés.

Les exceptions : les clauses obligatoires

Si la loi laisse une grande liberté d'imagination  pour les fondateurs de la société quant à la mise en place des régles de fonctionnement de celle-ci, elle exige néanmoins que certaines mentions figurent dans les statuts.

La loi 12 juillet 1999, oblige en effet à prévoir :

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La forme et la dénomination sociale

La société est désignée par une dénomination sociale qui doit être précédée ou suivie de la mention "société par actions simplifiée" ou des initiales "SAS", le montant du capital social, le numéro du RCS et le numéro d'identification.

Ces informations doivent être indiquées sur tous les documents ou actes émanant de la société et destinés aux tiers à peine de sanctions pénales frappant :

- le président de la SAS,

- toute personne qui directement ou par personne interposée aura en fait exercé la direction d'une société par actions simplifiée

La dénomination sociale peut être composée du nom d'un ou plusieurs associés ou d'un nom imaginé par les fondateurs.

Remarque : Toutefois, il conviendra préalablement de s'assurer auprès de l'INPI des dénominations existantes approchantes ou similaires afin d'éviter des contentieux en concurrence déloyale.

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La durée

La durée pour laquelle une SAS peut être constituée ne peut excéder 99 ans.

La durée court à compter de l'immatriculation au RCS.

La durée de la société peut être adaptée aux besoins de la société.

Elle peut être courte afin de permettre aux associés à l'issue de la période fixée de décider, en connaissance de cause, s'ils entendent ou non poursuivre leur association.

Remarque : dans cette hypothèse il conviendra de prévoir des dispositions permettant le renouvellement du contrat de société et l'organe compétent pour le faire.

La durée peut être plus longue, lorsque les statuts prévoient une possibilité de prorogation de la société à son terme.

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Le siège social et l'objet social

                                               LE SIEGE SOCIAL                                                                         

Les généralités

Le siège social est le domicile légal de la société. Il détermine la loi applicable ainsi que les lieux où devront s'effectuer les formalités légales de dépôt et de publicité, les tribunaux compétents en cas de litige.

Le siège social peut être un lieu privatif (location ou propriété de la société), à défaut la société pourra avoir recours à une société de domiciliation.

Toutefois, lors de sa création la société peut être domiciliée au domicile de son représentant légal pendant une durée limitée à deux ans et sous réserve de l'accord du propriétaire en cas de location ou du syndic de copropriété si le représentant légal est copropriétaire.

Le transfert du siège

Les statuts doivent impérativement prévoir les modalités de transfert du siège social à savoir l'organe compétent et la procédure à suivre.

                                                  L'OBJET SOCIAL                                                                  

L'objet social doit respecter les prescriptions légales qui règlement certaines professions et être licite.

L'objet social a pour but de préciser l'activité de la société et sert à limiter les pouvoirs des organes de direction.

La définition de l'objet social dépendra donc de l'activité de la société.

Remarque : il est important de prévoir un objet social suffisamment  général tout en précisant le but principal recherché par la société pour éviter d'avoir à effectuer des modifications en cours de vie sociale, notamment lorsque la société souhaite entreprendre des opérations accessoires.

Remarque : Les statuts doivent également prévoir les modalités et la procédure à suivre pour procéder à un changement de l'objet social ou à une extension.

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Le capital social

Généralités sur le capital social

Le montant minimum du capital social d'une SAS est de 250.000 Francs.

Il peut être constitué d'apport en numéraire, en nature. Les apports en industrie sont interdits.

La loi du 12 juillet 1999 n'impose pas que soit exprimé la valeur nominale des actions émises ; ainsi les futures SAS peuvent se constituer sans fixer dans les statuts le montant de la valeur nominale des actions.

Compte tenu de la proximité de l'échéance du passage à la monnaie unique, il est conseillé d'exprimer d'ores et déjà le capital social de la société en euros (vous pouvez également consulter la rubrique "le passage à l'euro" du site sos-net.)

Remarques : En matière de capital social, la SAS connait quelques particularités :

Le capital variable : Il est possible contrairement au société anonyme d'avoir un capital variable, conformément aux dispositions de l'article 48 de la loi du 24 juillet 1867. Dans cette hypothèse, il conviendra de respecter les régles spéciales au capital variable qui s'ajouteront aux régles spécifiques de la SAS;

L'interdiction de faire appel public à l'épargne : L'article 262-3 de la Loi ne permet pas aux SAS de faire publiquement appel à l'épargne.

L'apport en numéraire

La souscription en numéraire lors de la constitution de la société :

Le capital doit être intégralement souscrit.

Dans ces conditions, les actions en numéraire doivent être libérées de la moitié au moins de leur nominal, le solde devant être appelé dans un délai de cinq ans.

La société pourra disposer de son capital lorsqu'elle aura acquis la personnalité morale, à savoir à compter de son immatriculation au Registre du Commerce et des Sociétés.

Les fonds provenant des souscriptions doivent être déposés dans les huit jours de leur réception dans un établissement bancaire, chez un notaire ou à la caisse des dépôts et consignations. Le dépositaire des fonds remettra alors un certificat de souscription sur lequel sera mentionné le nom de l'actionnaire s'il s'agit d'une SAS à associé unique ou la liste des actionnaires en cas de pluralité d'associés, et le montant versé  par chacun d'eux.

Ce certificat devra être déposé au greffe du Tribunal de Commerce au moment de la demande d'immatriculation.

La libération des actions en cas d'augmentation de capital :

En cas d'augmentation de capital, les actions en numéraire émises pour les besoins de l'augmentation peuvent être libérées, lors de leur souscription, d'un quart au moins de leur valeur, le versement du solde devra intervenir dans un délai maximum de cinq à compter du jour où l'augmentation de capital est devenue définitive.

Remarques : Les appels de fonds appartiennent de droit au Président désigné qui est responsable pénalement . Toutefois, les statuts peuvent prévoir de confier cette tâche à un autre organe désigné, mais, cela ne dispensera pas le Président de vérifier si les appels de fonds ont bien été effectués.

Le défaut de libération du solde tant pour le capital initial que dans le cadre d'une augmentation de capital est sanctionné d'une peine d'emprisonnement de six mois et d'une amende de 40.000 Francs ou l'une des deux peines seulement (article 465-1° du code pénal).

De même, les statuts peuvent donner la possibilité aux associés de se libérer avant l'appel de fonds. Dans cette hypothèse, le ou les versements effectués ont le caractère d'apport et non d'un simple versement de fonds.

Le défaut de versements des sommes versées, autorise la société à poursuivre en justice le paiement des sommes qui lui sont dues, conformément aux dispositions des articles 281 à 283 de la loi sur les sociétés commerciales qui prévoient qu'après une mise en demeure restée infructueuse pendant un mois de poursuivre la vente des actions. Par ailleurs à l'expiration de ce même délai, et à défaut d'exécution, les actions non libérées cessent de donner droit de prendre part aux décisions collectives et privent provisoirement l'associé de son droit à dividende.

L'apport en nature

L'apport d'un bien au capital d'une société entraine transfert de propriété ; l'apporteur est donc tenu de garantir la société contre toutes évictions et de tous vices cachés.

Les apports en nature à une SAS sont soumis à la procédure normale de vérification des apports et nécessitent donc l'intervention d'un commissaire aux apports désigné soit par le Président du Tribunal de Commerce compétent, soit par les fondateurs eux-mêmes, qui sera chargé d'établir un rapport d'évaluation des biens apportés.

Les apports en nature peuvent concerner :

  • un immeuble,
  • un fonds de commerce,
  • un bail,
  • des créances

L'apport immobilier :

S'agissant d'un immeuble l'intervention d'un notaire est obligatoire ;  celui-ci rédigera alors les statuts ou un acte d'apport qui sera annexé aux statuts.

De plus, l'apport doit être publié à la conservation des hypothèques du lieu de l'immeuble avant l'immatriculation de la SAS au Registre du Commerce et des Sociétés. (article 1843-1 du Code Civil).

L'apport d'un fonds de commerce :

L'apport d'un fonds de commerce doit faire l'objet d'une publication pendant dix jours dans un journal d'annonces légales afin d'informer les tiers et notamment les éventuels créanciers non inscrits, qui pourront alors déclarer leurs créances.

A l'expiration du délai de 10 jours, un état des créanciers pourra être solliciter auprès du Greffe du Tribunal de Commerce compétent afin de connaître parfaitement la situation passive du fonds de commerce.

L'apport du droit au bail :

L'apport du droit de bail est assimilé à la cession de bail. Toutefois, il faut distinguer deux situations :

  1. le droit au bail est apporté en même temps que le fonds de commerce : dans cette hypothèse le propriétaire des murs ne peut s'opposer à cet apport, puisque la société bénéficiaire de ce droit de bail est considérée comme successeur. Toutefois, l'article 1690 du Code Civil impose que le propriétaire soit informé de cet apport par voie de signification.
  2. le droit au bail est apporté en dehors de tout apport de fonds de commerce : dans ce cas, il est indispensable d'obtenir l'autorisation expresse du propriétaire pour procéder à cet apport.

L'apport de créances :

L'apport de créances est assimilé à une cession de créance. Dans ces conditions et conformément aux dispositions de l'article 1690 du Code Civil, l'apporteur doit signifier cet apport au débiteur.

A défaut d'avoir effectué cette formalité, l'apport ne sera pas opposable aux créanciers de l'apporteur, ni au débiteur de la créance qui pourra se libérer de sa dette entre les mains de l'apporteur et non auprès de la société.

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La direction de la SAS

Le président de la SAS

Le choix d'une personne physique ou personne morale

Les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société va être dirigée. Toutefois la loi exige la désignation d'un président qui sera le seul interlocuteur légal envers les tiers, le contrôle de la gestion est assurée notamment par l'intervention du commissaire aux comptes.

La grande innovation de la Loi du 12 juillet 1999, est de permettre aux fondateurs de désigner un président personne physique ou personne morale.

Le Président quel qu'il soit, doit avoir les pouvoirs les plus étendus pour agir au nom de la sociéte dans la limite de l'objet social. Il est le seul responsable de la direction de l'entreprise, et peut à ce titre engager sa responsabilité pénale ou civile, qu'il soit rémunéré ou non.

Le président personne physique

La loi ne prevoit aucune restriction pour permettre à une personne physique d'accéder aux fonctions de Président, dès lors qu'elle a la capacité d'administrer, sans toutefois forcément avoir la capacité de faire du commerce.

Toutefois, les règles sur les incompatibilités édictées pour certaines professions et les conditions particulières propres à certaines activités s'appliquent au président d'une SAS.

De même, les personnes frappées d'interdiction de plein droit ne peuvent pas accéder aux fonctions de président ; il s'agit notamment des interdictions liées à la faillite personnelle et/ou à certaines infractions emportant interdiction de gérer et diriger.

Tout ressortissant français peut donc sous réserve des cas précités être désigné en qualité de président d'une SAS.

Le cas des ressortissants étrangers

Le principe : Les ressortissants étrangers doivent :

  • être titulaire d'une carte de commerçant étranger,
  • avoir la capacité de diriger, gérer ou le pouvoir général à titre habituel une personne morale,

Remarque : le défaut de carte est sanctionné par une amende de 25.000 Francs et d'une peine d'emprisonnement de six mois (D. 12 novembre 1938)

Les exceptions : Certains étrangers sont dispensés de produire une carte de commerçant ; il s'agit :

  • les étrangers des états membres de l'union européenne,
  • les étrangers titulaires de la carte de résident,
  • les étrangers qui peuvent se prévaloir d'une convention qui les en dispense (exemple : l'Algérie, la Principauté d'Andorre, la Principauté de Monaco)

Les fondateurs de la SAS doivent donc se conformer aux dispositions légales quant à la personne du président ; toutefois, ils peuvent ajouter à ces limitations ou interdictions, d'autres conditions d'accès à la fonction de président et préciser dans les statuts que le président doit :

  • être associé ou non,
  • appartenir à un groupe d'associé déterminé,
  • avoir des compétences techniques particulières,
  • ne pas avoir dépasser une limite d'âge etc...

Le président personne morale

La grande innovation de la Loi du 12 juillet 1999, est de permettre à des personnes morales (SARL, SA, SAS etc...) d'être désignée en qualité de président.

Dans cette hypothèse, la personne morale présidente n'a aucune obligation de désigner un représentant permanent. Toutefois, pour faciliter la direction de l'entreprise, il convient de désigner une personne physique appartenant à la personne morale dirigeante, qui peut être soit le représentant légal de cette personne morale, soit une personne autre que le représentant légal dûment habilitée.

La désignation du président

Le premier président désigné :

Le premier président est obligatoirement mentionné dans les statuts par les fondateurs pour une durée limitée ou non.

Le premier président et les premiers dirigeants seront obligatoirement désignés à l'unanimité par les associés signataires des statuts.

Les présidents ultérieurs :

Les modalités de désignation des présidents ultérieurs sont fixés librement par les statuts, tout comme la révocation.

Cette désignation peut être issue :

  • d'une décision collective des associés dont les conditions de majorité sont elles-mêmes définies par les statuts,
  • d'une élection par certains associés seulement, dont les critères de sélection sont définis par les statuts,
  • d'une décision du comité de direction si les statuts en ont constitué un,
  • d'une disposition statutaire prescrivant que seul l'associé majoritaire pourra être président,

Les dirigeants :

Les fondateurs peuvent décider que la direction de l'entreprise peut se partager entre une ou plusieurs personnes et instaurer un comité de direction, dont le président sera le président de la SAS, des directeurs généraux etc...

Toutefois, il convient d'attirer l'attention des fondateurs quant à l'opportunité d'instaurer un comité de direction qui nécessitera de prévoir des régles précises de fonctionnement du comité dans les statuts, sans toutefois que ces règles soient trop rigides et entravent finalement la prise de décision et paralysent ainsi le comité.

La durée des fonctions du président

Les statuts fixent la durée du mandat du président et des dirigeants de la SAS, ainsi que les conditions de leur renouvellement.

A défaut de précision, le président a vocation à rester à son poste jusqu'à l'arrivée d'un évènement mettant fin à ses fonctions (maladie, décès, révocation, démission).

Il est donc conseillé de prévoir la durée du mandat afin d'éviter de remettre en cause la fonction par voie de révocation.

Les fonctions du président prennent donc fin :

  • par l'arrivée du terme fixé dans les statuts,
  • par la démission volontaire,
  • par le décès de la personne physique
  • par la dissolution de la personne morale,
  • par la révocation.

Le statut social et la rémunération du président

Le statut social du président et le cumul avec un contrat de travail

Aucune disposition légale ne précisent le régime social du président d'une SAS.

Dans ces conditions, le président devra être traité par les organismes sociaux, comme le président d'une société anonyme de type classique.C'est d'ailleurs, ce qui ressort d'une lettre du 17 mars 1995 du Ministre des Affaires sociales à la Caisse nationale d'assurances maladie des travailleurs salariés.

Par ailleurs, la loi du 12 juillet 1999, n'interdit pas le cumul des fonctions de président avec un contrat de travail. Dans ces conditions, un président de SAS peut parfaitement occuper des fonctions salariées au sein de l'entreprise, dès lors que les fonctions occupées sont distinctes des fonctions de président.

Remarque : La décision de conclure un contrat de travail postérieurement à la prise des fonctions de président s'analyse comme étant une convention réglementée.

La rémunération du président

Le principe et le quantum de la rémunération :

Les conditions de la rémunération du président et des dirigeants peuvent être fixées dans les statuts ou renvoyées à une décision collective des associés. Les statuts peuvent, par exemple, autoriser le principe de la rémunération et laisser les associés décider du montant des rémunérations à percevoir.

Remarque : dans le silence des statuts quant au principe de la rémunération des fonctions de président, on présumera que le mandat présidentiel est effectué à titre gratuit.

Remarque : La décision statutaire de fixer le principe et le quantum de la rémunération, s'analyse comme une convention réglementée ;

Le mode de rémunération est totalement libre. La rémunération peut :

  • être fixe,
  • être proportionnelle au chiffre d'affaires ou au bénéfice,
  • être fixe et proportionnelle,
  • être sous forme de jeton de présence etc...

dès lors que ce mode rémunération est clairement défini.

Le régime fiscal :

Il convient de distinguer pour le régime social s'il s'agit d'un président personne physique ou personne morale.

Le régime fiscal du président personne physique :

La rémunération du président est dans ce cas soumise à l'impôt sur  les traitements et salaires.

Le régime fiscal du président personne morale :

La rémunération versée au président personne morale constitue pour cette dernière un élément du bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés ou à l'impôt sur le revenu pour les sociétés de personnes.

La rémunération versée à la personne physique représentant la personne morale présidente, administrateur ou dirigeant de la SAS, doit lui être versée par cette personne morale. Le régime fiscal de cette rémunération dépendra alors de la situation juridique de cette personne physique au sein de la personne morale qu'il représentante dans la SAS.

Exemples :

  • Hypothèse d'une SA présidente d'une SAS : Les jetons de présence seront qualifiés de salaire si le représentant est salarié de la personne morale qu'il représente et de revenus mobiliers s'il a la qualité d'administrateur.
  • Hypothèse d'une SARL présidente d'une SAS : la rémunération versée au gérant de la SARL en qualité de représentant de celle-ci au sein de la SAS, suivra le même régime fiscal que la rémunération du gérant. Il conviendra donc de distinguer si le gérant est minoritaire ou majoritaire.
  • Hypothèse d'une SNC ou société civiles présidente d'une SAS : la rémunération versée au représentant de la SNC sera soumise à l'impot sur le revenu dans la même catégorie que leur quot-part de bénéfices.

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La responsabilité civile et pénale des dirigeants de la SAS

La responsabilité civile

Les règles édictées par la loi du 24 juillet 1966 trouvent application au cas des dirigeants d'une SAS.

Les dirigeants de la SAS sont donc responsables des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires, des violations des statuts et des fautes commises dans leur gestion.

Aucune clause statutaire et aucune décision d'actionnaires ne peuvent faire échec à la mise en oeuvre de l'action en responsabilité.

Il s'agit des fautes suivantes :

  • violation des statuts,
  • faute de gestion,

L'action en responsabilité peut être exercée par les associés agissant en leur nom personnel dès lors qu'ils subissent un préjudice.

Les associés peuvent également solliciter la réparation du préjudice subi par la société ; dans cette hypothèse les dommages et intérêts allouées seront versés à la société.

Bien entendu, en cas de procédure collective, les dirigeants peuvent encourir les sanctions prévues par la Loi du 25 janvier 1985, savoir : action en comblement du passif, extension du redressement judiciaire, sanctions personnelles, interdictions et déchéances.

Par ailleurs, il convient de préciser que le président et les dirigeants de droit ou de fait peuvent être déclaré solidairement responsable du paiement des impositions et pénalités dues par la SAS conformément aux termes de l'article L.267 du Livre des Procédures Fiscales.

Remarque : L'action en responsabilité se prescrit par trois ans (L.66-537 du 24 juillet 1967 - article 247)

La responsabilité pénale

L'article L 464-1 de la Loi du 24 juillet 1966 rend applicable aux dirigeants de SAS personnes physique  de droit ou de fait, les articles 432 à 437, 439, 449 à 459 du code pénal. Les autres articles ne sont pas applicables.

Les infractions sanctionnées :

  • infractions relatives à la constitution de la SAS,
  • le délit de distribution de dividendes fictifs,
  • l'abus de biens sociaux,
  • l'abus de pouvoirs ou de voix
  • le défaut d'établissement des comptes annuels et du rapport de gestion,
  • les infractions à la perte de la moitié des capitaux propres,
  • la présentation ou publication de comptes annuels ne donnant pas une image fidèle,
  • les infractions relatives à la dissolution de la société

Remarque : La SAS peut comme toute personne morale répondre pénalement des infractions commises pour son compte par ses dirigeants.

 

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Les associés de la SAS : droits et obligations

Les droits des associés de la SAS

Le droit à la participation aux décisions collectives

Même si les statuts peuvent limiter ce droit, ils ne peuvent évincer totalement un associé.

Toutefois, les statuts peuvent prévoir des dispositions telles :

possibilité d'actions prioritaire : les titres pourront accorder des droits supérieurs tant au niveau de la prise de décision qu'au niveau financier.

possibilité d'actions à vote multiple : les SAS ne sont pas concernées par la règle de la proportionnalité du droit de vote à la part de capital détenu. Dans cette hypothèse on peut imaginer que les statuts prévoient des actions à vote multiple pour certains apporteurs ou certains associés.

possibilité de limite de droit d'éligibilité : les fondateurs peuvent parfaitement prévoir que les fonctions de direction ne pouront être exercées que par certaines personnes remplissant les critères définis statutairement.

possibilité d'inaliénabilité des actions : la loi permet de prévoir une clause statutaire d'inaliénabilité des actions pendant une durée maximale de 10 ans

Possibilité d'une procédure d'exclusion : une clause statutaire peut prévoir une procédure d'exclusion selon des critères préalablement définis.

Le droit aux bénéfices

Comme toutes les sociétés, l'associé a vocation à percevoir une part des bénéfices ;

La répartition des bénéfices doit être statutairement prévue ; Toutefois, il conviendra d'éviter toute clause léonine, venant à priver certains associés de leur droit à percevoir des dividendes.

La décision de distribuer ou non des dividences relève de la décision collective des associés, conformément aux statuts, notament lorsque ceux-ci prévoient la création d'actions à dividende prioritaire conférant à l'actionnaire doté de ces titres un ou plusieurs avantages par rapport aux autres actions.

Ces avantages peuvent aboutir à augmenter la quote-part de dividendes, à l'attribution de droits supérieurs dans le boni de liquidation etc...

Le droit à l'information

Bien que la loi du 12 juillet 1999, ne prévoit pas directement ou par envoi postal un droit de communication permanent des documents aux associés, elle ne prive pas l'associé de son droit d'information.

La procédure d'information des associés devra être mise en place par les statuts qui devront prévoir des délais raisonnables pour que les associés prennent connaissance des informations sociales et définir précisement les documents faisant l'objet de ce droit de communication, le minimum étant : le texte des résolutions qui seront soumises au vote des associés, l'ordre du jour, l'inventaire, les comptes annuels et le cas échéant les comptes consolidés, le rapport de gestion et le rapport du commissaire aux comptes.

Remarque : un organe de contrôle et de surveillance peut être instauré par les statuts afin de garantir le droit d'information des associés et du comité d'entreprise. Cet organe ne devra pas toutefois empiéter sur les pouvoirs du président afin de ne pas paralyser le bon fonctionnement de l'entreprise.

Le droit de contrôle

Le droit de contrôle s'exerce par la nomination d'un commissaire aux comptes désigné par les associés.

Le droit de contrôle peut également s'exercer via une expertise de gestion sollicitée par un ou plusieurs associés représentant au moins le dixième du capital social.

Le droit de contrôle peut également s'exercer par des questions écrites posées au président ou aux dirigeants deux fois par exercice par un ou plusieurs associés représentant au moins le dixième du capital social. Les réponses faites doivent être communiquées au Commissaire aux comptes.

                  Les obligations des associés de la SAS                                          

L'obligation d'apporter

L'associé est tout d'abord tenu d'effectuer les apports en numéraire ou en nature auxquels il s'est engagé, dans les delais prévus.

L'obligation de contribuer aux pertes

Les associés supportent les pertes de la SAS à concurrence de leurs apports (article 262-1 al. 1 de la Loi du 24 juillet 1966).

Les créanciers sociaux peuvent toutefois solliciter des associés composant le capital social de la société de cautionner les engagements de celles-ci.

Remarque : l'engagement de caution n'est pas acte anodin, il convient d'être prudent afin d'éviter un anéantissement de son patrimoine personnel.

De même, le redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire de la SAS peut provoquer une extension de la responsabilité des associés exerçant en droit ou en fait la direction de la société.

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Les décisions collectives : Généralités

La loi prévoit trois catégories de décisions collectives :

  1. les décisions devant être prises à l'unanimité des associés sauf clauses contraires,
  2. les décisions devant obligatoirment être prises collectivement,
  3. les décisions prises selon les dispositions statutaires.

Les décisions prises à l'unanimité

Il s'agit des décisions relatives à l'adoption ou la modification en cours de vie sociale des clauses statutaires.

Par exemples :

  • l'inaliénabilité des actions,

  • l'agrément des cessions d'actions,

  • l'exclusion d'un associé,

  • la suspension du droit de vote,

  • l'obligation pour un associé de céder ses actions dans les conditions prévues aux statuts,

  • la signature des droits non pécuniaires et de l'exclusions d'une société dont le contrôle est modifié

  • l'augmentation de l'engagement des associés,

  • l'adoption d'un capital variable,

  • la transformation de la SAS en une société en nom collectif,

Remarque : la règle de l'unanimité est d'ordre public, une clause statutaire ne peut y déroger. La violation de cette règle entraîne la nullité de la décision.

Les décisions prises à l'unanimité sauf clause statutaire contraire

A défaut de précision dans les statuts, les décisions sont prises à l'unanimité, et ce conformément aux dispositions de l'article 1836 du Code Civil.

Il convient donc que les statuts précisent les conditions et les modalités des prises de décision, notamment les conditions de quorum et de majorité.

Il s'agit par exemple des clauses relatives :

  • à la prorogation de la durée de la société,

  • à la désignation des liquidateurs de la société,

  • à l'approbation des comptes annuels établis par le liquidateur

Les décisions prises selon les clauses statutaires

Les fondateurs peuvent souhaiter que certaines décisions soient prises par les associés et non par le Président seul ou par le Comité de direction.

Toutefois, il convient d'éviter que de telles dispositions aboutissent à anéantir le pouvoir du Président qui est le seul représentant légal de la société.

Les majorités possibles

En dehors des cas où la loi exige l'unanimité, les statuts fixent les règles de majorité.

Exemples : majorité absolue, majorité simple, majorité des 2/3, majorité des 3/4 ou l'unanimité.

Par ailleurs, les statuts doivent également régler la question des actions partagées entre un nu-propriétaire et un usufruitier. A défaut, les dispositions de l'article 1844 du code civil s'appliqueront de plein droit.

Remarque : à défaut de précisions statutaires, les décisions devront être prises à l'unanimité.

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Les décisions collectives obligatoires

Les décisions suivantes doivent être prises collectivement par les associés :

  • augmentation, amortissement et réduction du capital,
  • fusion, scission, apport partiel d'actif,
  • dissolution,
  • nomination des commissaires aux comptes,
  • approbation des comptes annuels et affectation des résultats,
  • approbation des conventions réglementées.

La loi ne prévoit pas que la décision de transformation de la SAS en société d'une autre forme relève obligatoirement d'une décision collective des associés. Toutefois, par prudence, il est conseillé de prévoir que ce type de décision soit prise par les associés.

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Les modes de consultation des associés

La loi ne prévoit pas de formalisme pour la convocation et la tenue des consultations des associés. Les statuts doivent, dans le silence de la loi, prévoir les modes de consultation.

Les fondateurs définiront donc dans les statuts le ou les modes de consultation le plus adapté au but poursuivi  et aux moyens de la société.

Il peut s'agir :

  • de réunion ou d'assemblée,
  • de consultation écrite.

La réunion ou l'assemblée :

La loi n'éxigeant aucun formalisme, les fondateurs peuvent décidés de pratiquer par voie de télécopie, vidéoconférence etc... puisque les textes n'exigent pas une réunion physique des associés.

Toutefois, il convient de prévoir un minimum de formalisme pour les règles de convocation (délai et mode de convocation : lettre simple, lettre recommandée avec avis de réception, télécopie, e.mail) et de déroulement des débats, de manière à ce que chaque associé soit informé dans un délai raisonnable et puisse faire valoir son point de vue.

En tout état de cause, pour des raisons pratiques et d'obligation de dépôt au greffe du tribunal de commerce des décisions collectives, il conviendra de dresser procès verbal ou compte-rendu des débats, des décisions prises et leur majorité.

De même et afin d'éviter des contestations ultérieures, il convient de conserver les preuves de convocations ou des informations portées à la connaissance des associés et de leur réception.

La consultation écrite :

La loi n'exige pas que les associés se réunissent physiquement, la consultation écrite peut donc être tout à fait envisagée.

Les statuts devront prévoir dans cette hypothèse un délai de réponse suffisamment raisonnable et fixer le point de départ de ce délai (à réception de l'accusé réception s'il s'agit d'une lettre recommandée, à réception de la télécopie etc...).

Il est également important de prévoir statutairement les conséquences du défaut de réponse (par exemple l'associé qui ne répond pas dans le délai ou au-dela du délai peut être considéré comme s'être abstenu ou approuver la décision etc...).

En tout état de cause, il conviendra de dresser un procès verbal ou un compte rendu fait état du mode de convocation, des dates de réception des réponses et des réponses elles-mêmes, les décisions prises en conséquence de ces réponses et leur majorité.

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Les clauses statutaires de contrôler des associés

La clause d'agrément

Les statuts peuvent soumettre toute cession d'action à l'agrément préalable des associés.

Dans cette hypothèse, il conviendra de : (liste non exhaustive)

  • définir les cessions soumises à agrément préalable : s'agit-il uniquement des cessions à des tiers ou les cessions intervenant entre associés sont-elles également soumises à la procédure d'agrément. En effet, une cession entre associé peut faire basculer la configuration de la société en modifiant le contrôle de celle-ci.
  • prévoir la procédure d'agrément proprement dite : les délais et les modalités.
  • prévoir les conséquences du refus d'agrément,
  • prévoir le cas échéant un droit de renoncer à la cession d'action,
  • définir éventuellement les modalités de fixation du prix d'achat (à défaut, le prix sera celui librement négocié entre le cédant et le cessionnaire),
  • prévoir une obligation de céder les actions dans un délai fixé dans le cas où la société acheterait elle-même les actions,

La clause d'inaliénabilité des actions

Les stauts peuvent prévoir une inaliénabilité des actions pendant une durée maximale de dix ans, sans justification particulière..

Cette clause permet de constituer un noyau stable des associés.

Dans cette hypothèse, les statuts devront prévoir :

  • la durée de l'inaliénabilité des actions (sans quelle puisse excéder 10 ans)
  • les actions et les actions concernés,
  • les personnes envers lesquelles toutes cessions est interdite (société concurrente, ancien actionnaire etc...),
  • le point de départ de l'inaliénabilité des actions,
  • le sort de l'interdiction de céder en cas d'exclusion de l'associé,
  • le sort de l'interdiction de céder dans le cadre d'une augmentation de capital,

Remarque : les clauses d'inaliénabilité des actions doivent être inscrites sur le registre des mouvements et sur les comptes d'actionnaires.

La clause de modification du contrôle d'une société associée

Cette clause concerne les associés personne morale. Les statuts de la SAS peuvent décider que le changement dans le contrôle d'une société associée entraîne pour celle-ci une obligation d'en informer la SAS.

Le changement de contrôle peut provenir d'une cession pure et simple, d'une fusion, d'une augmentation de capital, d'une réduction de capital etc...

Les statuts peuvent prévoir dans ce cas que la société associée devra informer la SAS dans un délai fixé.

En effet, la modification dans le contrôle de la société associée peut entraîner l'application de la clause d'exclusion.

La clause d'exclusion d'un associé

Les statuts peuvent, dans des conditions déterminées, prévoir qu'un associé peut être tenu de céder ses actions et la suspension du droit de vote tant que la scission n'est pas réalisée.

La clause d'exclusion peut concerner : (liste non exhaustive)

  • un associé qui ne remplit plus les conditions légales pour un membre de la société,
  • un associé qui aurait violé les clauses statutaires,
  • un associé qui pratique une obstruction à des opérations sociales importantes ou abuse de sa minorité,
  • un associé personne morale dont le contrôle a été modifié,
  • un associé personne morale faisant l'objet d'une procédure visant à engager sa responsabilité pénale, etc...

Dans cette hypothèse, les statuts devront prévoir :

  • les cas d'exclusion,
  • la procédure d'exclusion : information de l'associé concerné (délai, notification des motifs), les conditions dans lesquelles l'associé pourra présenter sa défense,
  • le mode de consultation des associés et les conditions d'exercice du droit de vote.

Remarque : les statuts devront définir les modalités de rachat des actions de l'associé exclu ainsi que la détermination du prix d'achat de ces actions.

Remarque : si la SAS a subi un préjudice du fait du comportement de l'associé exclu, elle peut solliciter des dommages et intérêts. De même, l'associé qui estime avoir été exclu abusivement peut solliciter réparation de son préjudice.

La clause de préemption

Les statuts peuvent permettre à certains associés, selon des critères objectivement définis, d'acquérir par priorité des actions dont la cession est envisagée. Il conviendra donc de prévoir la procédure de préemption et notamment le délai pendant lequel les associés bénéficiant de ce droit peuvent faire valoir leur droit de préemption.

Les autres clauses statutaires de contrôle des associés

Les statuts peuvent prévoir, selon les besoins et les objectifs des fondateurs les clauses suivantes :

  • une clause de rupture,
  • une clause de limitation des participations ou de plafonnement,
  • une clause d'arbitrage en cas de conflit,
  • etc...

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La SAS à associé unique

La Société par Actions Simplifiée Unipersonnelle

La loi du 12 juillet 1999 donne la possibilité de constituer une SAS à associé unique.

Toutes les dispositions légales prévues pour la SAS sont applicables à la SASU savoir :

  • le montant du capital,
  • définition des règles de fonctionnement de la société (puisque l'on peut distinguer le pouvoir financier du pouvoir de gestion et de direction )
  • l'assistance d'un commissaire aux comptes,
  • le dépôt des comptes annuels au greffe du tribunal compétent etc...

Remarque : Afin d'éviter une modification des statuts en cours de vie sociale, il est prudent dès la constitution de prévoir l'hypothèse d'une pluralité d'associés.

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Les formalités de constitution

Actes de documents à déposer :

Actes concernant la société

  • 4 exemplaires originaux des statuts,

  • 2 exemplaires originaux des engagements pris pour le compte de la société,

  • 2 exemplaires orginaux de l'attestation bancaire de versement du capital, et la liste des souscripteurs,

  • original de la lettre d'acceptation du commissaire aux comptes titulaire et du commissaire aux comptes suppléant avec copie de leur inscription respective au Tableau de l'Ordre,

Actes concernant le président

Président personne physique de nationalité française :

  • un extrait d'acte de naissance de moins de 3 mois OU une copie recto verso de la carte nationale d'identité ou du passepart avec filiation

Président personne physique de nationalité étrangère résidant en FRANCE

  • copie recto verso de la carte de résident en cours de validité avec filiation,
  • copie recto verso de la carte de résident temporaire en cours de validité avec filiation et carte de commerçant SAUF pour les ressortissants de l'Union Européenne et de l'Algérie qui en sont dispensés,

Président personne physique de nationalité étrangère non résidant en FRANCE

  • copie du passeport avec filiation,
  • copie recto verso de la carte de carte de commerçant SAUF pour les ressortissants de l'Union Européenne et de l'Algérie qui en sont dispensés,

Président personne morale

  • Extrait KBIS de mois de 3 mois si la société est immatriculée en FRANCE
  • pour les sociétés étrangères : copie des statuts traduits ou équivalent du KBIS en original traduit et certifié, ainsi que les pièces du représentant légal.

 Autres pièces

  • attestation de non condamnation du président personne physique,
  • pouvoir du président s'il s'agit d'une personne physique ou du représentant légal pour une personne morale,
  • questionnaire CFE,
  • autorisation, licence etc... pour les activités réglementées,
  • précisions des dates et lieux de naissance des commissaires aux comptes.

Pièces concernant le fond

  • par création : le bail ou le contrat de domiciliation
  • par achat : original de l'acte de vente enregistré, annonce légale avec la date de parution ou justificatif de l'avis d'insertion au BODACC, justification de la modification ou radiation du cédant,
  • par location gérance : original du contrat enregistré, justification de la modification au RCS, justification de l'annonce légale de l'avis de mise en gérance.

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